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IPO新政存量发行与公司法抵触

发布时间:2019-08-17 21:16:27 编辑:笔名

IPO新政存量发行与《公司法》抵触

《关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见 (征求意见稿)》(以下简称《指导意见》)一出炉,便引起市场各界广泛热议,其中引入存量发行的创新之举更是成为讨论的焦点。

不过《每日经济》对存量发行带来的利弊进行对比后又发现,存量发行存在与《公司法》第5章第142条相悖的情况。昨日就此向多位律师求证得知,存量发行的提法确实存在法律方面的障碍。

《公司法》:上市1年内不得减持

4月1日证监会发布的 《指导意见》第四条“增加新上市公司流通股数量,有效缓解股票供应不足”显示:

1.取消现行下配售股份三个月的锁定期

,提高新上市公司股票的流通性。发行人、承销商与投资者自主约定的锁定期,不受此限。

2.在首次公开发行新股时,推动部分老股向下投资者转让,增加新上市公司可流通股数量。持股期满3年的股东可将部分老股向下投资者转让。老股转让后,发行人的实际控制人不得发生变更。老股东选择转让老股的,应在招股说明书中披露老股东名称及转让股份数量。

从《指导意见》不难看出,部分老股向下投资者转让后,上市后即可流通。不过这个条款与现行的《公司法》第142条规定相冲突。

《每日经济》查阅《公司法》(2005年修订)发现,其第5章第142条明确规定:

发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。

如此一来,一旦引入存量发行,下投资者受让持股期满3年的股东所转出的老股,可以在上市后随意卖出,与《公司法》上述规定相悖。

律师:存量发行存法律障碍

针对《指导意见》中存量股发行与《公司法》相悖离的情况,就此询问了多位律师。

上海新望闻达律师事务所副主任宋一欣律师在接受 《每日经济》采访时表示,“这个存量发行的提法有问题,IPO期间转让,他转让的股份还是属于发行前已发行的股份,而《公司法》规定这类股份1年内不能转让,那么存量发行的股份怎么能流通,这在法律上说不过去。”

还联系到与证监会发行处有沟通的北京长安律师事务所,该事务所周浩律师认为,“在法律上,证监会正在寻求突破。如果严格按照2006年正式实施的《公司法》,那么存量发行这个提法是与法律不一致的,但是用《公司法》解释的角度来说,它会根据社会发展状况、经济发展的需要做一些调整,有时候用法律的形式、有时候用法规的形式,反正就是在规章制度,在一定的条件下,作一些退步,这是时有发生的,不单单存在于证监会。”

周浩律师还指出,“目前还是征求意见稿,广泛征求意见,在社会大致认可的情况下,这问题提出后,他会考虑如何换一种说法,或者从其他方面作出调整,在语言表述和操作空间上与法律达到一致,达到包容的状况。”

同时,河北功成律师事务所主任薛洪增也告诉,“《公司法》规定上市之后不能转让,现在这个征求意见稿是上市之前进行转让,单纯从转让来看,这样的转让是不违法《公司法》的,不过受让者持有的受让股份在上市交易一年之内是不准许转让的,因为其依然属于上市前发行的股份,要受到《公司法》的锁定限制,如果上市后卖出,那就有违《公司法》。”

上海昆仑律师事务所乐立斌律师则认为,“意见稿里的老股属于上市前发行的股份,那么这个提法就与《公司法》相冲突了,因为这已经不是对上位法进行解释,或者是适当的扩大,这实际上是已经违背了上位法一个禁止性的条款。”

专家:新规变通出于实践需要

在得到多位律师的看法后,《每日经济》还采访了 《公司法》、《证券法》方面的专家,四川省社科院副院长周友苏。

周院长告诉,“其实,《公司法》第142条是针对之前有历史遗留问题的公司,就是存在内部职工股的公司,当时证监会对这一部分股份有明确的限制,就是内部职工股在公司股份上市之日起一段时间不得转让,那么现在不能再叫内部职工股这个名称,所以就使用了公司公开发行股份前已发行股份这个概念,所以实际上第142条规定是限制这部分股份。归入法律后,也就将没有发行内部职工股的股份公司设置了股权交易限制。因此,《公司法》第142条只考虑解决公司内部职工股的问题,没有考虑到股权结构不合理这个问题,所以,现在出台这个规定,让发起人借IPO稀释自己股份,改变公司股权结构,有一定合理性。另一方面,按照当前立法的基本原则,下位法不得与上位法冲突。”

周友苏补充道,“《公司法》和《证券法》有很多不适宜的地方需要尽快修改,但是现在我国修法的程序比较复杂,除非这个问题存在很多年且等不到解决,才会启动修法程序。所以,证监会在一些问题作出相应变通的规定,是考虑到实践的需要”

北京长安律师事务所周浩律师也告诉,“证监会此次推出新股发行改革征求意见稿,目标就是为了解决当前新股发行存在的诸多问题,如果一味地根据法律的条款框架来讲,很难达到目的。”

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